Z odcinka dowiesz się między innymi:
-> Jaka jest różnica między influencer marketingiem a reklamą z wykorzystaniem znanych osób?
-> Czy istnieją szczególne regulacje prawne dotyczące reklamy influencerskiej w branży medyczno – farmaceutycznej?
-> Jakie znaczenie dla reklamy influencerskiej mają rekomendacje Prezesa UOKIK?
W polskim prawie nie ma definicji influencera – w żadnym akcie prawnym, ogólnym ani szczegółowym. Mimo to reklama influencerska w branży medyczno-farmaceutycznej podlega realnym ograniczeniom: obowiązuje ogólne prawo reklamy, prawo farmaceutyczne zakazuje odwoływania się w reklamie produktu leczniczego kierowanej do publicznej wiadomości m.in. do zaleceń osób znanych publicznie, a przepisy reklamowe ustawy o wyrobach medycznych – obowiązujące od 1 stycznia 2023 r. – obejmują opinie użytkowników otrzymujących wynagrodzenie za ich publikowanie. Praktyczną instrukcją oznaczania takich treści są rekomendacje Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK).
Najważniejsze wnioski
- Definicji influencera nie ma i prawdopodobnie nie jest potrzebna – rynek zmienia się tak szybko, że sztywna definicja legalna byłaby nieelastyczna i szybko by się zdezaktualizowała.
- Reklama influencerska to nowa odsłona starego problemu – reklama z udziałem osób rozpoznawalnych istnieje od dawna, ale influencer jest odbierany jak znajomy, a nie jak opłacony reklamodawca. Stąd realne ryzyko kryptoreklamy.
- Punktem wyjścia zawsze jest kategoria produktu. Jeżeli danego produktu nie wolno reklamować publicznie w ogóle, influencer też go nie zareklamuje.
- Influencera można uznać za „osobę znaną publicznie” w rozumieniu przepisów o reklamie produktu leczniczego – biorąc pod uwagę cel takiej regulacji.
- Duże zasięgi w wąskiej grupie też mogą przesądzać o „publicznej” rozpoznawalności – co ma znaczenie m.in. przy reklamie kierowanej do profesjonalistów.
- Sam hashtag #ad bywa uznawany przez influencerów za wystarczający, choć nie zawsze nim jest – szczegóły oznaczenia mają tu wyjątkowe znaczenie.
Kim jest influencer w rozumieniu przepisów?
Formalnie – nikim, bo definicji influencera nie ma w żadnym akcie prawnym, ani ogólnym, ani szczegółowym. Staramy się objąć influencerów regulacjami, które akurat mamy do dyspozycji, ale to bardziej kwestie interpretacyjne niż wyraźna podstawa prawna.
Pierwszy raz influencerzy pojawiają się – a przynajmniej tak można domniemywać – w przepisach dotyczących reklamy wyrobów medycznych. Nadal jednak nie są tam nazwani po imieniu. Może się to wydawać nawet trochę kuriozalne, że spośród wszystkich form reklamy akurat w wyrobach medycznych postanowiono uregulować tę aktywność.
Bardziej niepokojący od braku definicji jest brak jednoznacznych przepisów. To aktywność, która zmienia się na naszych oczach – formy reklamy z udziałem influencerów ewoluują tak szybko, że sama definicja mogłaby okazać się niewystarczająco elastyczna i za chwilę wymagałaby aktualizacji. Podobnie zresztą jest z próbą stworzenia w pełni legalnej definicji samej reklamy.
Czym reklama influencerska różni się od reklamy z udziałem znanych osób?
Różnica leży w odbiorze konsumenta. Konsumenci bardzo często mogą nie dostrzec w pierwszym odruchu, że mają do czynienia z reklamą.
Reklama z wykorzystaniem sławy nie jest nowym pomysłem. W dziewiętnastowiecznej Anglii Lillie Langtry – która trochę przez przypadek zrobiła karierę, pozując do kilku obrazów, a potem zostając aktorką – firmowała swoją rozpoznawalnością jedną z marek mydła. Wszędzie były polecajki, że to dzięki temu mydłu ma wspaniałą cerę i urodę. Klasyczny przykład reklamy z udziałem ówczesnego celebryty, a nie reklamy influencerskiej w dzisiejszym rozumieniu.
W przypadku influencerów sytuacja jest odwrócona. Najczęściej są to osoby, które wyjściowo nie były znane – rozpoznawalność dopiero nabyły. Zdarzają się wyjątki, bo aktywność influencerską podejmują też osoby już rozpoznawalne, ale dla klasycznego influencera charakterystyczne jest to, że w odbiorze większości konsumentów sprawia wrażenie znajomego czy przyjaciela, na którego opinii się polega.
Kiedy znany aktor poleca samochód, przypuszczamy, że robi to nie tylko z własnej chęci, ale w ramach płatnej aktywności. Przy influencerze to już nie jest tak oczywiste – a granica bywa bardzo cienka. Dlatego tak istotne jest, żeby publikując opinie, nie wpaść w kryptoreklamę.
Czy influencer to przedsiębiorca? Jakie przepisy w ogóle stosujemy?
Ogólne prawo reklamy obowiązuje niezależnie od nazewnictwa: reklama ma być uczciwa, rzetelna i nie może wprowadzać w błąd. Każdy, kto angażuje się w działalność reklamową, musi tych norm przestrzegać – czy nazwiemy go influencerem, czy nie.
Problem zaczyna się przy przepisach, które wymagają statusu przedsiębiorcy. Można bezpiecznie założyć, że znakomita większość influencerów czerpie z tej działalności korzyści – pieniężne, materialne bonusy, szeroko rozumiane profity – ale niekoniecznie ma to sformalizowane w postaci jednoosobowej działalności gospodarczej czy spółki. Rodzi się więc pytanie, czy możemy odwoływać się do przepisów o reklamie w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, skoro po jednej stronie brakuje przedsiębiorcy.
Mniej kontrowersyjne i łatwiejsze do uzasadnienia wydaje się zastosowanie przepisów o nieuczciwych praktykach rynkowych – zwłaszcza w zakresie kryptoreklamy, błędnego oznaczenia materiału albo w ogóle pominięcia oznaczenia go jako reklamy. To właśnie tu jest chyba największy problem. Część influencerów wciąż uważa, że słynny hashtag #ad jest absolutnie wystarczający i że przestrzegają przepisów aż nadto.
Zamiast definicji wystarczyłoby jasno określić otoczenie prawne influencera – z rodzajem domniemania, że jeżeli ktoś coś poleca i otrzymuje z tego tytułu korzyści (rozumiane raczej szeroko), to stosujemy do niego określone reguły. Tak podchodzą do tego kraje europejskie, które wcześniej dostrzegły problem.
Czy influencer może reklamować produkty lecznicze?
Odpowiedź brzmi: to zależy – a punktem wyjścia jest kategoria produktu. Dopiero po jej ustaleniu można sprawdzać, czy są przepisy, które daną reklamę ograniczają lub wyłączają.
Są kategorie produktów, których w ogóle nie wolno reklamować w rozumieniu reklamy kierowanej do publicznej wiadomości – skoro nie wolno nikomu, to nie wolno także influencerom. Są też produkty, przy których reklama influencerska jest wyłączona, choć znów nie wymieniono influencerów z nazwy.
Przykładem jest reklama produktu leczniczego kierowana do publicznej wiadomości. Prawo farmaceutyczne przewiduje, że nie może ona polegać między innymi na odwoływaniu się do zaleceń osób znanych publicznie. Pojawia się pytanie, czy influencer jest osobą znaną publicznie. Biorąc pod uwagę cel tej regulacji – można uznać, że tak, influencerzy w ten zakaz wpadają.
Prawo farmaceutyczne radzi sobie z tym dość zerojedynkowo: wprost określa, czego robić nie wolno i które osoby nie mogą pewnych rzeczy robić. Przy wyrobach medycznych kwestia jest bardziej płynna – między innymi dlatego, że sam produkt jest znacznie bardziej zróżnicowany. „Wiaderko” wyrobów medycznych jest tak duże, że to zróżnicowanie jest ogromne. Endoprotez influencerzy raczej reklamować nie będą, ale wyroby stosowane w medycynie estetycznej to już woda na młyn – choć i tu wiele zależy od tego, co konkretnie miałoby być reklamowane i czego influencer może używać.
Od kiedy influencer jest „osobą znaną publicznie”? Kwestia zasięgów
Tu pojawia się słynne pojęcie zasięgów. Grupa obserwujących może być bardzo duża, a jednocześnie bardzo wąska. W powszechnym odczuciu taka osoba może być kompletnie nieznana, a wśród młodzieży czy w konkretnym środowisku zawodowym – rozpoznawalna.
Można sobie wyobrazić kogoś znanego wyłącznie w środowisku farmaceutów, którego poza tym środowiskiem nikt nie kojarzy – a farmaceuci to jednak bardzo poważna i duża grupa. Podobnie z wędkarzami, choć tu wchodzimy już w wątek reklamy kierowanej do profesjonalistów. Osobnym problemem jest reklama kierowana do osób młodych.
Patrząc na doświadczenia z organami i sądami przy ocenie tego typu spraw, można spodziewać się, że sąd poszedłby w stronę uznania takiej osoby za znaną publicznie – mierząc rzecz właśnie zasięgami. To nawet nie jest wykładnia rozszerzająca, raczej nadążanie za czasami. Orzecznictwa w tym obszarze praktycznie jeszcze nie ma, więc pole do jego rozwoju jest bardzo duże.
Co zmienia ustawa o wyrobach medycznych w reklamie influencerskiej?
Przepisy reklamowe ustawy o wyrobach medycznych weszły w życie 1 stycznia 2023 r. Nie pojawiają się w nich ani influencerzy, ani osoby znane publicznie. Pojawiają się natomiast opinie użytkowników kierowane do publicznej wiadomości – użytkowników, którzy uzyskują wynagrodzenie za publikowanie swoich opinii.
To przesądza jednoznacznie, że do takich publikacji stosujemy przepisy dotyczące reklamy wyrobów medycznych. W odczuciu prawniczym – sądząc po publikacjach i rozmowach – to właśnie w tych „opiniach użytkowników” doszukujemy się influencerów. Wyłączamy z tego natomiast na przykład opinie osoby, która kupiła wyrób w sklepie i go ocenia, bo go kupiła – to już obszar dyrektywy Omnibus i zasad porządkowania opinii.
Szczegóły ma doprecyzować rozporządzenie w sprawie reklamy wyrobów medycznych. Na moment nagrania odcinka udostępniono już trzeci albo czwarty projekt – ten z 10 stycznia przewidywał datę wejścia w życie 1 stycznia. Poluzował on wymogi w zakresie oznaczania reklamy w stosunku do projektu z ubiegłego roku, który budził ogromne kontrowersje. To w rozporządzeniu znajdą się m.in. wymogi dotyczące wielkości czcionki czy odstępów.
Jakie znaczenie mają rekomendacje Prezesa UOKiK?
Rekomendacje Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) nie są aktem prawnym, ale są bardzo praktycznym drogowskazem – zwłaszcza w zakresie oznaczania reklamy tak, aby uniknąć ryzyka zarzutu kryptoreklamy.
Dokument jest czytelny także dla osób bez wykształcenia prawniczego. Odwołuje się do przepisów tylko na tyle, na ile musi, a poza tym mocno stawia na praktykę. Omawia większość typowych sytuacji, w których pojawia się wynagrodzenie – pieniężne, niepieniężne, rzeczowe, w postaci zniżki albo usługi.
Dobrym przykładem jest produkt przekazany do testowania. Nawet jeśli influencer nie jest związany treścią opinii i może powiedzieć, co naprawdę o produkcie sądzi, dla określenia funkcji reklamowej przesądzające bywa to, czy po testach musi produkt zwrócić. Przy samochodzie zwrot jest realny, przy napoczętym słoiczku kremu – z oczywistych względów higienicznych – już nie.
Przedostatnia część rekomendacji pokazuje, jak prawidłowo oznaczać materiały w różnych kanałach, z wykorzystaniem opcji udostępnianych przez dostawcę kanału – i ze wskazaniem, że czasami te opcje nie są wystarczające i trzeba zrobić coś więcej.
Najcenniejsze jest jednak proste zalecenie: jeżeli influencer ma wątpliwość, to z szacunku dla odbiorcy powinien oznaczyć materiał jako reklamę. Prosta rzecz, która rozwiązuje sporo problemów. To lektura warta polecenia nie tylko influencerom, ale i prawnikom – bo pokazuje przepisy w przełożeniu na realne sytuacje.
FAQ
Czy w polskim prawie istnieje definicja influencera? Nie. Definicji influencera nie ma w żadnym akcie prawnym – ani ogólnym, ani szczegółowym. Sytuację influencerów rekonstruuje się z rozsianych regulacji.
Czy definicja influencera jest w ogóle potrzebna? Prawdopodobnie nie. Rynek i formy reklamy zmieniają się tak szybko, że sztywna definicja legalna byłaby niewystarczająco elastyczna. Bardziej brakuje jednoznacznych przepisów niż samej definicji.
Czy influencer może reklamować produkt leczniczy? Reklama produktu leczniczego kierowana do publicznej wiadomości nie może polegać m.in. na odwoływaniu się do zaleceń osób znanych publicznie. Biorąc pod uwagę cel tej regulacji, można uznać, że influencerzy również się w niej mieszczą.
Czy influencer z wąską, ale liczną grupą obserwujących jest osobą znaną publicznie? Nie jest to przesądzone, ale patrząc na dotychczasową praktykę organów i sądów, można spodziewać się oceny, że tak – z uwzględnieniem zasięgów, nawet gdy grupa docelowa jest bardzo sprecyzowana.
Co ustawa o wyrobach medycznych mówi o reklamie influencerskiej? Nie posługuje się pojęciem influencera, ale obejmuje opinie użytkowników kierowane do publicznej wiadomości, gdy użytkownik uzyskuje wynagrodzenie za ich publikowanie. Do takich publikacji stosuje się przepisy o reklamie wyrobów medycznych.
Czy hashtag #ad wystarczy do oznaczenia reklamy? Część influencerów tak uważa, ale szczegóły oznaczenia mają wyjątkowe znaczenie. Rekomendacje Prezesa UOKiK wskazują, że możliwości oferowane przez same platformy bywają niewystarczające.
Czy otrzymanie produktu do testów zawsze oznacza reklamę? Nie zawsze. Dla oceny funkcji reklamowej istotne bywa to, czy influencer musi zwrócić produkt po zakończeniu testów. Rekomendacje Prezesa UOKiK omawiają także sytuacje graniczne.
Czy istnieje orzecznictwo dotyczące reklamy influencerskiej? Praktycznie go nie ma. To obszar, w którym dopiero należy spodziewać się rozwoju orzecznictwa.
Podsumowanie
Reklama influencerska w branży medyczno-farmaceutycznej to nowa odsłona starego problemu, ale w nowym otoczeniu prawnym. Brak definicji influencera nie oznacza braku obowiązków: liczy się kategoria produktu, zakaz odwoływania się do zaleceń osób znanych publicznie przy reklamie produktów leczniczych kierowanej do publicznej wiadomości oraz przepisy reklamowe ustawy o wyrobach medycznych obejmujące płatne opinie użytkowników. Do czasu doprecyzowania szczegółów w rozporządzeniu najlepszym praktycznym przewodnikiem pozostają rekomendacje Prezesa UOKiK – z zasadą, że w razie wątpliwości materiał lepiej oznaczyć jako reklamę.
Całą rozmowę, wraz z wątkiem zasięgów, statusu przedsiębiorcy i sytuacji granicznych przy testowaniu produktów, znajdziesz w 43. odcinku podcastu „Recepta na przepis”.