021 – Jakie są granice reklamy aptek?

-> Jaka jest istota zakazu reklamy aptek?
-> Jak rozumiane jest pojęcie informacji w kontekście reklamy aptek?
-> Czy i jak zmieniło się orzecznictwo organów nadzoru i sądów administracyjnych dotyczące reklamy aptek?

O tym między innymi w dzisiejszym odcinku.

Zakaz reklamy aptek wynika z art. 94a prawa farmaceutycznego i po nowelizacji obowiązującej od 1 stycznia 2012 r. ma charakter niemal zerojedynkowy: zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, przy czym ustawa nie definiuje reklamy i nie ogranicza już zakazu do przekazów kierowanych do publicznej wiadomości. Wyłączona jest wyłącznie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. W praktyce organy nadzoru przyjęły, że reklamą jest wszystko, co wyróżnia jedną aptekę od drugiej, a za naruszenie grozi kara pieniężna do 50 000 zł, którą można nałożyć wielokrotnie. Jedyna sensowna strategia dla apteki to indywidualna ocena każdego działania i podejście ostrożnościowe.

Najważniejsze wnioski

• Nowelizacja z 2012 r. zmieniła konstrukcję zakazu w sposób fundamentalny. Zamiast zakazu reklamy działalności aptek, kierowanej do publicznej wiadomości i obwarowanej katalogiem przesłanek, mamy zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności – bez ograniczenia co do kręgu odbiorców.
• Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Lukę wypełniła praktyka organów, które przyjęły definicję słownikową i uznały, że reklamą jest wszystko, co apteki różnicuje. Ukształtowana linia orzecznicza mówi, że reklama apteki może polegać na „informowaniu lub zachęcaniu”, co w praktyce zaciera granicę między informacją a reklamą.
• Zakaz dotyczy apteki jako takiej, a nie tylko jej działalności – i tym różni się od reguł dotyczących podmiotów leczniczych, gdzie mówimy o reklamie świadczeń opieki zdrowotnej, a nie o reklamie samego podmiotu.
• Wyłączenie ustawowe obejmuje wyłącznie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ale organy przez lata badały nie tylko treść, lecz także format takiej informacji, uznając większe nośniki za przekaz perswazyjny.
• W styczniu 2022 r. NSA wydał korzystny wyrok, stwierdzając, że ustawodawca wprost wyłączył informację o lokalizacji i godzinach pracy spod oceny reklamowej i nie nałożył żadnych dodatkowych wymogów co do formy jej przekazywania.
• Kara wynosi do 50 000 zł i jest miarkowana, ale wycofanie się z kwestionowanej praktyki w toku postępowania zwykle nie chroni przed jej nałożeniem. Niewykonanie decyzji nakazującej zaprzestanie reklamy jest fakultatywną przesłanką cofnięcia zezwolenia.

Skąd wziął się zakaz reklamy aptek?

Obecne brzmienie zakazu trafiło do prawa farmaceutycznego jako wrzutka na końcowym etapie prac nad ustawą refundacyjną. Sam art. 94a powstał w 2007 r., ale wersja, którą stosujemy dzisiaj, weszła w życie 1 stycznia 2012 r. i wywołała sporą awanturę.

To nie jest publicystyczna ocena. Joanna dotarła do archiwum Sejmu i odsłuchała nagranie posiedzenia komisji, z którego nie sporządzono stenogramu. Przebieg był prosty: przepis wszedł do komisji w innym kształcie, przedstawiciele samorządu aptekarskiego przedstawili swoje oczekiwania, jeden z posłów się do nich przychylił i z komisji projekt wyszedł już w nowym brzmieniu.

W dyskusji wokół nowelizacji przewijały się trzy uzasadnienia:

1. Ochrona pacjentów i konsumentów przed nadmiernym spożyciem leków – przez reklamę aptek dochodzi się bowiem pośrednio do reklamy samych leków.
2. Ujednolicenie aptek, czyli – jak to ujęto w rozmowie – stworzenie sztucznego świata idealnego, w którym każda apteka jest taka sama, apteki ze sobą nie konkurują, a pacjentowi powinno być obojętne, do której wejdzie.
3. Ratowanie małych aptek przed coraz bardziej agresywnymi sieciami.

Pierwszy argument ma pewne oparcie w danych: według statystyk, do których wówczas sięgał Maciek, Polska była w Europie na drugim miejscu po Francji pod względem ilości kupowanych i spożywanych leków. Problem w tym, że zakaz nie dotknął reklamy leków, tylko reklamy miejsca, w którym można je kupić. Jak to ujął Maciek: skoro nie wolno reklamować wyrobów tytoniowych, to czy zakazujemy też reklamy kiosku, w którym można kupić papierosy?

Z perspektywy dekady widać, że w zakresie spożycia leków niewiele się zmieniło, a bloki reklamowe w radiu nadal wypełniają produkty lecznicze, suplementy diety i wyroby medyczne.

Co dokładnie zmieniła nowelizacja z 2012 roku?

Zmieniły się trzy rzeczy i każda z nich rozszerzyła zakaz.

Po pierwsze, przedmiot zakazu. Pierwotnie przepis zakazywał reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych. Po nowelizacji zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Wydawałoby się, że to kwestia jednego słowa, ale konsekwencje są kolosalne: pod zakaz podpada apteka jako taka, a nie tylko to, co robi.

Po drugie, krąg odbiorców. Pierwotnie zakaz obejmował reklamę kierowaną do publicznej wiadomości. To ograniczenie po prostu zniknęło.

Po trzecie, konstrukcja. Wersja z 2007 r. zawierała zestaw przesłanek, po których spełnieniu dana reklama była zabroniona, i wprost odnosiła się do elementów mogących wpływać na zdrowie pacjenta – jak leki za grosz czy promocje cenowe, które niewątpliwie napędzały zużycie leków. Obecna wersja jest zerojedynkowa: reklama apteki jest zakazana, kropka. I to przy braku definicji reklamy.

Czym jest reklama apteki, skoro ustawa jej nie definiuje?

W praktyce organów nadzoru reklamą stało się wszystko, co wyróżnia jedną aptekę od drugiej. Ciekawostka proceduralna: nadzór sprawuje szesnastu wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych, a mimo to wszyscy w pewnym momencie zaczęli powoływać się na tę samą definicję słownikową reklamy.

Doktryna marketingu odróżnia reklamę od promocji czy programów lojalnościowych. Dla urzędników to rozróżnienie nie miało znaczenia – wszystko było reklamą. Efektem były sytuacje graniczące z absurdem:

• informacja na drzwiach apteki w strefie przygranicznej o obsłudze w języku obcym została uznana za reklamę,
• niewielka informacja na drzwiach o akceptowaniu kart płatniczych i bonów jako formy płatności również,
• w jednym z wariantów projektu ustawy o zawodzie farmaceuty pojawił się nawet pomysł określenia wzoru stroju służbowego farmaceuty – fartucha o urzędowym kroju, niczym toga w sądzie.

Logika nadzoru bywała w tych sprawach mniej więcej taka: skoro w aptece jest ładnie i czysto, a personel jest schludnie ubrany, to pacjent poczuje się lepiej, a skoro poczuje się lepiej, to kupi piętnaście produktów zamiast jednego. Przy takim rozumowaniu trudno wskazać cokolwiek, co nie jest reklamą.

Niepokojąca jest też sama linia orzecznicza. Skoro nie ma definicji, przyjęto, że reklama apteki może polegać na „informowaniu lub zachęcaniu”. Tymczasem przy podmiotach leczniczych rozróżnienie jest wyraźne: dozwolone są informacje, o ile nie mają cech reklamy, a zakaz dotyczy reklamy świadczeń opieki zdrowotnej, a nie reklamy podmiotu. Przy aptekach granica jest płynna i w pełni interpretacyjna.

Czy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki jest reklamą?

Nie – i to jedyne wyłączenie zapisane wprost w przepisie, który stanowi, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Problem polega na tym, że przez lata nawet to wyłączenie było interpretowane zawężająco.

Organy zaczęły bowiem badać nie treść informacji, lecz sposób jej przekazania. Napis na drzwiach, że apteka jest czynna od 8 do 20 albo całodobowo, przechodził. Ale tablice ogłoszeniowe, billboardy czy informacje na środkach transportu były traktowane podejrzliwie i kończyły się karami pieniężnymi.

Uzasadnienie brzmiało mniej więcej tak: gdyby przedsiębiorca chciał wyłącznie poinformować o godzinach otwarcia i lokalizacji, nie potrzebowałby tak dużego formatu – mógłby to zrobić mniejszą czcionką na mniejszej planszy. Skoro sięgnął po duży nośnik, to element perswazyjny przeważa nad informacyjnym. Innymi słowy: sama informacja nie jest reklamą, ale forma jej przekazania czyni z niej reklamę zakazaną.

Przełom przyszedł dopiero w styczniu 2022 r., gdy NSA stwierdził, że ustawodawca wprost wyłączył informację o lokalizacji i godzinach pracy spod oceny pod kątem reklamy i nie nałożył żadnych dodatkowych obowiązków co do tego, jak ma być przekazywana. Nawet nieco większy format pozostaje więc informacją, a nie działaniem niedozwolonym. Warto jednak zauważyć, na co zwracał uwagę Maciek, że na ten promyczek nadziei sądy potrzebowały dziesięciu lat.

Kto musi udowodnić, że apteka nie prowadziła reklamy?

Formalnie organ, ale praktyka bywała odwrotna. W niektórych decyzjach można znaleźć dosłowny pasus, że przedsiębiorca nie wykazał, iż nie prowadził reklamy albo że jego działania nie miały charakteru reklamowego.

To odwrócony model postępowania administracyjnego: punktem wyjścia jest założenie, że reklama jest prowadzona, a ciężar wykazania czegoś przeciwnego spoczywa na aptece. Przy jednoczesnym braku definicji reklamy jest to sytuacja dla przedsiębiorcy wyjątkowo niewygodna.

Czy apteka może informować o dodatkowych usługach?

To jeden z najbardziej problematycznych obszarów, bo apteki obiektywnie przestały być identyczne. Idealny świat, w którym każda apteka oferuje dokładnie to samo, rozpadł się najpóźniej w czasie pandemii. Jedne apteki szczepią na grypę, inne nie. Jedne szczepią i testują na COVID-19, inne nie. Ustawa o zawodzie farmaceuty przewidziała kolejne usługi, których nie każdy farmaceuta będzie mógł świadczyć – niezależnie od woli podmiotu prowadzącego aptekę.

Nadzór reaguje na to niekonsekwentnie. Przy pilotażu przeglądów lekowych pojawił się komunikat GIF ostrzegający apteki, że zbyt intensywne informowanie o udziale w pilotażu będzie już reklamą – mimo że program organizowało ministerstwo. W praktyce dopuszcza się powieszenie w witrynie niedużego plakatu w wersji opracowanej przez Ministerstwo Zdrowia, ze znakami ministerstwa i w narzuconej kolorystyce.

Jednocześnie informacja o tym, czy apteka wykonuje leki recepturowe, bywa uznawana za reklamę – choć nadal funkcjonują apteki dawnego typu B, które nie mają izby recepturowej i takich leków nie wykonują. Dla pacjenta to informacja o realnym znaczeniu, bo alternatywą jest usłyszenie przy okienku, że akurat tutaj recepty nie zrealizuje.

Formalnie po drodze coś jednak dopuszczono: możliwość informowania o realizacji recept elektronicznych i wniosków. Charakterystyczne, że wprowadzono ją osobną jednostką redakcyjną, w innym miejscu ustawy – żeby nie ruszać samego art. 94a ust. 1. Dotyczy przy tym czynności, którą i tak musi wykonywać każda działająca zgodnie z przepisami apteka.

Jak zakaz reklamy aptek działa w internecie?

Ostrożnie – i z zastrzeżeniem, że w prawie nie istnieje coś takiego jak apteka internetowa. To potoczna nazwa mechanizmu określanego w przepisach jako sprzedaż wysyłkowa produktów leczniczych, dozwolona wyłącznie dla określonego asortymentu: w zakresie leków tylko dla tych dostępnych bez recepty i niewymagających specjalnych warunków przechowywania.

Apteka internetowa jest zawsze formą działalności apteki stacjonarnej i nigdy nie może funkcjonować jako odrębna działalność – to tylko jedna z metod zaopatrywania pacjentów. Zasady określa rozporządzenie w sprawie sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych, które posługuje się pojęciem formularza zamówienia i – jak zauważono w rozmowie – nie do końca przystaje do dzisiejszych realiów.

Przyjęło się, że skoro strona jest jednocześnie formularzem zamówienia, muszą się na niej znaleźć informacje o produkcie i o cenie, ale nie mogą pojawiać się promocje ani wyróżniki. Gdyby jednak konsekwentnie zastosować tezę, że wszystko ponad informację z przepisu jest reklamą, to za reklamę i wyróżnienie można by uznać całą stronę internetową apteki – bo przecież nie każda apteka prowadzi sprzedaż wysyłkową. Dotychczas organy skupiały się raczej na tym, co widać gołym okiem w aptece i jej otoczeniu, ale w społeczeństwie informacyjnym rozszerzające rozumienie reklamy jest w tym obszarze szczególnie groźne.

Czy apteka może informować o obniżce ceny?

To osobna epopeja. Apteki mogą swobodnie kształtować ceny w określonym asortymencie – inaczej niż przy produktach refundowanych, które mają cenę ustaloną, nie można ich reklamować ani zmieniać im ceny. Skoro więc cena może zostać czasowo obniżona, powstaje pytanie, jak poinformować o tym pacjenta, nie reklamując apteki.

Przez długi czas po 2012 r. mieliśmy sytuację wprost sprzeczną: przepisy o cenach w ówczesnym brzmieniu nakazywały poinformowanie konsumenta o obniżce, a interpretacja zakazu reklamy aptek prowadziła do wniosku, że informować nie wolno, bo to byłaby reklama. Jak podsumowała to Joanna: to, że wolno, wcale nie znaczy, że wolno. W odcinku zaznaczono, że przepisy w tym zakresie następnie się zmieniły.

Jakie kary grożą za reklamę apteki?

Kara pieniężna wynosi do 50 000 zł i podlega miarkowaniu, a decyzja nakazuje jednocześnie wstrzymanie działań uznanych za reklamę. Postępowanie prowadzi wojewódzki inspektor farmaceutyczny (WIF) właściwy ze względu na położenie apteki, a organem drugiej instancji jest Główny Inspektor Farmaceutyczny (GIF). To odwrotnie niż przy reklamie produktów leczniczych, gdzie GIF działa jako organ pierwszej instancji.

Kilka rzeczy, o których warto pamiętać:

• Wycofanie się z kwestionowanej praktyki nie chroni przed karą. Jeżeli apteka wycofa np. sporne ulotki w toku postępowania, decyzja nakazująca zaprzestanie nie zostanie wydana, ale kara i tak zostanie nałożona. Decyzji odstępujących od kary w takiej sytuacji jest bardzo niewiele.
• Kary mogą być nakładane wielokrotnie, za różne działania uznane przez nadzór za reklamę.
• Kary rosną. Początkowo wymierzano je dość uznaniowo, według schematu „mała apteka – mała kara, duża apteka – duża kara”. Obecnie organy przynajmniej próbują uzasadniać wysokość kary, ale wyraźnie bliżej im do górnej granicy, często z powołaniem się na uprzednie karanie i niespełnienie funkcji prewencyjnej.
• Niewykonanie decyzji nakazującej zaprzestanie reklamy to fakultatywna przesłanka cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki. Joanna zastrzegła jednak, że nie spotkała się z sytuacją cofnięcia zezwolenia wyłącznie z tego powodu – jej zdaniem nadzór woli nakładać kary pieniężne.
• Kontrola sądowa rzadko coś zmienia. Zwykle to, co wyszło z WIF, utrzymuje się aż do NSA włącznie; korzystne rozstrzygnięcia są jednostkowe.

Czy nazwa apteki może być reklamą?

Tak – i to jeden z bardziej zaskakujących obszarów ryzyka. Zdarzały się przypadki, w których zmiana nazwy apteki zbiegała się ze zmianą przepisów o reklamie. Ponieważ zmiana nazwy wymaga zmiany zezwolenia, nadzór wyrażał na nią zgodę i pobierał opłatę, a następnie wszczynał postępowanie o nałożenie kary za niedozwoloną reklamę polegającą na posługiwaniu się właśnie tą nazwą.

Sądy oceniały to rozmaicie. Jedne wskazywały, że skoro organ zgodził się na zmianę i zmienił treść zezwolenia, to strona działała w zaufaniu do organu i konsekwencji jego postępowania. Inne uznawały, że organ w ogóle nie powinien był zgodzić się na zmianę, ale skoro reklama jednak jest, to kara się należy.

Dlaczego stanowiska organów i Ministerstwa Zdrowia się rozjeżdżają?

Bo rozdźwięk między nimi istnieje od lat i nigdy nie został usunięty. Ministerstwo Zdrowia wydało stanowisko – według relacji w odcinku w trakcie postępowania przed Komisją Europejską – które nijak się ma do praktyki uznawania wszystkiego za reklamę. Podobnie jak część korzystnych orzeczeń, stanowisko to po prostu nie przyjęło się w organach nadzoru.

Zakaz reklamy aptek był też przedmiotem co najmniej kilku interpelacji poselskich. W pewnym momencie ministerstwo dało do zrozumienia, że przepis mu się nie podoba, ale nie miało wpływu ani na jego wprowadzenie, ani na brzmienie. Warto dodać, że jeszcze przed nowelizacją, w okresie między 2007 a 2012 r., ówczesna prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) wypowiadała się negatywnie o przewidywanym wpływie takiej zmiany na konsumentów i ich dostęp do informacji.

FAQ

Co dokładnie zakazuje art. 94a prawa farmaceutycznego? W brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2012 r. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Czy ustawa definiuje reklamę apteki? Nie. Brak definicji jest źródłem większości problemów praktycznych. Organy nadzoru posługują się definicją słownikową i przyjmują, że reklama może polegać na informowaniu lub zachęcaniu.

Czy apteka może umieścić informację o godzinach otwarcia na billboardzie? Przez lata takie działania kończyły się karami, bo organy uznawały, że duży format świadczy o przewadze elementu perswazyjnego. Wyrok NSA ze stycznia 2022 r. wskazał jednak, że ustawodawca nie nałożył żadnych wymogów co do formy przekazywania tej informacji.

Czy apteka może informować, że szczepi lub wykonuje leki recepturowe? To obszar niejednolitej praktyki. Przy szczepieniach dopuszczano niewielkie plakaty w wersji przygotowanej przez Ministerstwo Zdrowia, natomiast informacja o wykonywaniu leków recepturowych bywała uznawana za reklamę.

Kto prowadzi postępowanie w sprawie reklamy apteki? W pierwszej instancji wojewódzki inspektor farmaceutyczny właściwy ze względu na położenie apteki, w drugiej Główny Inspektor Farmaceutyczny.

Ile wynosi kara za niedozwoloną reklamę apteki? Do 50 000 zł. Kara jest miarkowana, ale w praktyce organy zbliżają się raczej do górnej granicy i mogą ją nakładać wielokrotnie za różne działania.

Czy wycofanie reklamy w toku postępowania chroni przed karą? Zwykle nie. Nie zostanie wydana decyzja nakazująca zaprzestanie, ale kara pieniężna i tak może zostać nałożona.

Czy aptece grozi cofnięcie zezwolenia? Niewykonanie decyzji nakazującej zaprzestanie niedozwolonej reklamy stanowi fakultatywną przesłankę cofnięcia zezwolenia. W praktyce nadzór sięga jednak raczej po kary pieniężne.

Podsumowanie

Zakaz reklamy aptek to przepis, który powstał w trybie budzącym wątpliwości, nie doczekał się definicji kluczowego pojęcia i przez dekadę był interpretowany rozszerzająco. Efektem jest sytuacja, w której apteka musi liczyć się z zarzutem reklamy przy niemal każdym działaniu wykraczającym poza podanie adresu i godzin otwarcia – łącznie z własną nazwą.

Wniosek dla praktyki jest krótki i mało optymistyczny: czerwona lampka powinna zapalać się już na etapie decyzji o wejściu w tę działalność, a każdy pojedynczy przypadek trzeba oceniać indywidualnie i ostrożnościowo. Skala postępowań prowadzonych przez inspekcję farmaceutyczną w sprawach reklamy aptek jest przy tym nieporównywalnie większa niż w przypadku podmiotów leczniczych i utrzymuje się na stale wysokim poziomie.

Całej rozmowy Joanny Wiszniewskiej i Maćka Łokaja o granicach reklamy aptek posłuchasz w 21. odcinku podcastu „Recepta na przepis”.